עתירה לקיום דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון, ולפיו נדחה ערעורו של העותר על הרשעתו בעבירות אינוס ומעשה סדום שבוצעו בנסיבות מחמירות. בהחלטת כבוד הנשיא הועברה העתירה לעיוני.
2. בחודש מארס 1999 נאנסה באכזריות תיירת מאוסטרליה על-ידי נהג מונית שהסיעה באזור ירושלים. לאחר שבעל את המתלוננת נגד רצונה, שלוש פעמים בזו אחר זו, ואף החדיר את איבר-מינו לתוך פיה, נמלט הנהג לדרכו וניסיונות המשטרה לאתרו עלו בתוהו. המתלוננת לא הצליחה להרכיב קלסתרון של האנס, אך ידעה לתארו כצעיר בשנות העשרים המאוחרות לחייו, בעל עור, שיער ועיניים כהים, שיער זקוף ומסורק לאחור, גבות עבות המחוברות זו לזו ופרצוף מגולח. המונית, סיפרה, הייתה מסוג מרצדס בצבע לבן. בעקבות האינוס הרתה המתלוננת ונזקקה להפסקת הריון. בידי המשטרה היה הפרופיל הגנטי של האנס, אשר הופק מזרעו וכן משרידי העובר שהוצאו מגוף המתלוננת.
בחודש אפריל 2001 נעצר העותר כחשוד בביצוע עבירה אחרת, ובמסגרת חקירתו נלקחה ממנו דגימת רוק. הפרופיל הגנטי שהופק מדגימת הרוק העלה בזיכרונה של חוקרת המעבדה המשטרתית את הפרופיל הגנטי של נהג המונית האנס, שעליו עבדה כשנתיים קודם לכן. בדיקה השוואתית העלתה שאכן המדובר בפרופיל גנטי זהה, ותוצאה זו אומתה בבדיקה חוזרת שנערכה ביחס לדגימת רוק נוספת. על סמך טבלאות סטטיסטיות נקבע, כי ההסתברות שקיים אדם נוסף בעל אותו פרופיל גנטי היא כ-1:7,400,000,000 בקרב האוכלוסייה הערבית בישראל; כ-1:16,500,000,000 בקרב האוכלוסייה היהודית; כ-1:1,000,000,000 בקרב חברות אחרות וכ-1:700,000,000 בקרב קרובי משפחתו של העותר. אמנם, בקרב אחיו של העותר נקבעה הסתברות נמוכה של כ-1:4,800 בלבד, אך כל אחי העותר נבדקו ולא נמצאה התאמה בין הפרופיל הגנטי של מי מהם לבין הפרופיל הגנטי של האנס. גם התיאור של מראה האנס, שנמסר על-ידי המתלוננת, תאם למראהו של העותר בעת הרלוונטית. מונית אמנם לא הייתה ברשותו, אך התברר כי לחברו הטוב יש מונית לבנה מתוצרת מרצדס. עם זאת, במסדר זיהוי (חי) שנערך בעקבות הגילוי לא זיהתה המתלוננת את העותר כמי שאנס אותה, אלא הצביעה דווקא על שניים אחרים כמי שהזכירו לה אותו.
3. העותר הועמד לדין בבית-המשפט המחוזי והורשע בביצוע עבירות המין במתלוננת. טענת אליבי שהעלה (בתמיכת אחיו ואביו), ולפיה שהה בביתו במועד שבו בוצעו העבירות במתלוננת, נדחתה על-ידי בית-המשפט כבלתי-מהימנה. עיקר הדיון לפני הערכאה הראשונה נסב על אמינות הבדיקה הגנטית והממצאים הסטטיסטיים. שני המומחים העיקריים שהובאו מטעם התביעה היו חוקרת המעבדה המשטרתית ועורך הטבלאות הסטטיסטיות. מי שהיה סניגורו של העותר, אף שחקר את מומחי התביעה, לא חלק על מומחיותם, לא הביא עדים מומחים מטעמו ואף ויתר על האפשרות שניתנה לו לבצע בדיקות עצמאיות או לבקר בדרך מקצועית אחרת את ממצאי הבדיקות שזיהו את העותר כמבצע העבירות. בית-המשפט המחוזי קבע בהכרעת-דינו, כי "ממצאי המומחים ומסקנותיהם נשארו בלתי מעורערים", וכי "הנאשם לא עשה מאומה כדי לסותרם". בהכרעת-דינו נקבע, כי די היה בראיה הגנטית כדי להוביל להרשעתו של העותר, אלא שבמקרה זה נמצאו לבית-המשפט גם ראיות נסיבתיות לחיזוקה.
4. העותר ערער על פסק-הדין לבית-המשפט העליון, וערעורו, כאמור, נדחה. בית-המשפט (מפי השופט מ' חשין) סקר פסיקה וספרות מן הארץ ומן העולם, בדבר קבילותן ומשקלן הראייתי של ראיות מדעיות בכלל וראיות גנטיות בפרט. מסקנתו העקרונית בעניין זה הייתה כלהלן:
נוכל אפוא לקבוע - ללא כל היסוס - כי בדיקת הדנ"א ראיה קבילה וראויה היא, ובית-המשפט יכול ורשאי לראותה כראיה מהימנה בלא לבדוק מחדש בכל פעם את עיקרי השיטה המדעית. כל זאת, כמובן, בכפוף לשני תנאים עיקריים אלה: אחד, כי עיקרי השיטה ועיקרי הבדיקה יהיו נתונים לבחינה ולהפרכה בכל עת ובכל דרך לגיטימית, ושניים, יוכח כי הבדיקה הקונקרטית העומדת לדיון נערכה בהתאם לכללים הנדרשים על-פי השיטה המדעית שלעניין.
ובהתייחסו לעניינו של המערער הוסיף כי
שאלת קבילותה ואמינותה של בדיקת הדנ"א לא הועלתה לפנינו כלל כשאלה שנויה במחלוקת. בא-כוח המערער לא חלק לפנינו כלל, לא על אמינותה של בדיקת הדנ"א ולא על ניתוחה הסטטיסטי. טיעוניו נסבים אך על נושאי משפט חיצוניים לשיטה עצמה, ומרכזים הם עצמם במישקלה העקרוני של הראיה ובשאלה האם ראויה היא כי אדם יצא חייב בדינו על-פיה.
לאור זאת, הטעים השופט חשין, "לא נכניס ראשנו בסבך תיאוריית הדנ"א ובדרכי בדיקת הדנ"א, ולו משום שבנושאים אלה לא נתעוררו כלל חילוקי דעות בין בעלי-הדין. וגם לו ניסינו כוחנו בתיאור ובניתוח, ספק אם היינו מרחיקים לכת בהבנה". ובהתייחסו לפסיקה בארץ ציין, כי למיטב ידיעתו לא שימשה בדיקת דנ"א עד כה כראיה יחידה להרשעה. להלן התייחס לטענות שהעלה המערער כנגד ההסתמכות על הבדיקה הגנטית, ודחה אותן. לבסוף סיכם את מסקנותיו, וכך אמר:
כללם של דברים: בדיקת דנ"א ראיה כשרה וראויה היא לבואה לפני בית-המשפט, וההכרעה במישקלה תיעשה בידי בית-המשפט כמעשה בית-המשפט בכל ראיה נסיבתית-מדעית. עיקר הוא בנושא ההסתברות הסטטיסטית ובשכיחות ההתאמה בין הדנ"א שנמצא בזירה לבין הדנ"א של הנאשם, וככל שהשכיחות תפחת ותלך כן יעלה ערכה של ראיית דנ"א. שכיחות של אחד בין מיליארדים די בה כדי לקשור פלוני לעבירה וכך אף בשכיחות של מיליונים, ואולם אין צורך שנקבע מסמרות. בענייננו-שלנו המדובר הוא בשכיחות של אחד לכשבעה מיליארד, ודי בשכיחות זו כדי לקשור את המערער בשלשלאות כבדות אל מעשה הפשע שנעשה בגופה של המתלוננת. לדעתי, בדיקת דנ"א בהסתברות סטטיסטית גבוהה (ובלא שנכריע במידתו של אותו גובה), ראויה היא שדינה יהא כראיה של טביעת אצבעות. ובהיעדר הסבר סביר - הסבר העשוי לעורר ספק בלב בית-המשפט - ניתן יהא להרשיע נאשם אך על-פי ראיה זו.
ואולם אין צורך שנכריע בשאלה סופית הואיל וכפי שהיה במקרים קודמים, יימצאו לנו בחומר הראיות חיזוקים לראיית הדנ"א.כוונתנו היא, בעיקר, לאותם סימנים שנתנה המתלוננת באנס ---. נוסף לכך, כקביעת בית-המשפט המחוזי, היתה לו למערער נגישות למונית לבנה מסוג מרצדס. נזכיר עוד שקר ששיקר המערער בטוענו כי בעת הרלוונטית נשלל רשיון הנהיגה שהחזיק בו, וכי טענת האליבי שהעלה נדחתה. אכן, כל חיזוקים אלה אינם יוצאים מגדר היותם חיזוקים גרידא. לו הם לעצמם, לא היה עולה על הדעת להרשיע את המערער על-פיהם בלבד. ואולם כחיזוקים לבדיקת הדנ"א יפים וטובים הם. על רקע כל אלה - בייחוד, כמובן, על רקע בדיקת הדנ"א - כישלון מיסדרי הזיהוי אין בו כדי לפגום בזיהויו של המערער כמי שביצע את הפשע המיוחס לו. אם כך על דרך הכלל, לא-כל-שכן שהמתלוננת אמרה לחוקרים כי איננה זוכרת את פניו של האנס ומטעם זה אף לא הורכב קלסתרון של האנס (ההדגשים הוספו - א' מ').
השופטת דורנר והשופט טירקל הצטרפו לפסק-הדין, תוך שהשופט טירקל מוסיף הערות משלו. לדבריו, שלא כבדיקות זיהוי אחרות - כמו, למשל, השוואת טביעות-אצבע - בבדיקת דנ"א אין השופט יכול לבקר את חוות-דעתם של המומחים אלא הוא אנוס להסתמך עליה. אולם: "ואף על פי כן נוטה אנוכי לדעה שניתן לסמוך על התוצאה של בדיקת דנ"א, לצורך זיהויו של נאשם כמי שעבר את העבירה, לפחות כמו שניתן לסמוך על טביעת אצבע, ו'כמעט' כמו שניתן לסמוך על ראיה ישירה; ובלבד שנתקיימו בה התנאים הדרושים, שעליהם עמד חברי השופט מ' חשין". מכל מקום, ציין, אפילו נאמר שבדיקת דנ"א לבדה אין בכוחה להביא להרשעתו של אדם, הרי שבעניינו של העותר הובאו ראיות נסיבתיות נוספות לחיזוק תוצאתה של הבדיקה.
5. בעתירתו שלפניי טען העותר, כי בפסק-הדין "חודשה הלכה קשה ומטרידה, כי די בראיית הדנ"א כדי להביא להרשעתו של אדם, וכנגד הלכה זו, קשיותה וחריגותה מכוונת בקשה זו לדיון נוסף". הוא מציין כי אמנם, לכאורה, מצא בית-המשפט חיזוקים נוספים לראיית הדנ"א, אלא ש"חיזוקים אלה קלים מנוצה, מקריים וחסרי משמעות". לדבריו, מכוח מקריות נדירה נמצא כי הפרופיל הגנטי שלו זהה לפרופיל של האנס, אך מעבר לכך אין כל ראיה או ראשית ראיה הקושרת אותו לפשע. יתרה מכך, לטענתו, "אם אחז בית המשפט בראיית הדנ"א בחסדי הסטטיסטיקה היה עליו לבחון גם מהו הסיכוי הסטטיסטי כי נאנסת לא תזהה את מי שאנס אותה; מהו הסיכוי הסטטיסטי שמי שאיננו נהג מונית יעבוד כנהג מונית לכל דבר וינצל את הסעת המתלוננת ויאנוס אותה; ומהו הסיכוי הסטטיסטי שמי שאנס יסכים בחפץ לב לעמוד למסדר זיהוי". כן מלין העותר על שמלבד לאחיו לא נערכה בדיקה גנטית לאחרים מקרב בני משפחתו הקרובים, אף שלגביהם ההסתברות לקיום פרופיל גנטי תואם אינה כה נמוכה. העותר מציין כי איננו מפקפק בחשיבותה ובמשקלה של ראיית הדנ"א, אך לדעתו יש סכנה רבה בהכתרתה כ"מלכה המוחלטת של הראיות". הוא מביא מדברי השופט חשין והשופט טירקל בדבר קוצר ידו המקצועית של בית-המשפט בהתייחסו לבדיקת הדנ"א, וטוען כי משמעות פסק-הדין היא, למעשה, החלפת שיקול-דעתו של בית-המשפט בשיקול-דעתם של מדענים. לטענתו, מעמד זה לו זכתה ראיית הדנ"א מחייב ריסון והגבלה. המדע שעליו מבוססת הרשעתו הוא "מדע מסופק, מדע המסתמך על הנחות סטטיסטיות המבוססות על מדגמים לא גדולים שנאספו בארץ ובעולם", ו"כבר היו דברים מעולם שמדעים מסופקים השתלטו על המשפט הפלילי" והתגלו לאחר מכן כבלתי בטוחים. העותר מדגיש, כי גם הסטטיסטיקאי המומחה שהעיד מטעם התביעה נמנע מלקבוע כי אכן המבקש הוא האנס, אלא התעקש להותיר את מסקנותיו במישור הסטטיסטי בלבד; ו"מה שנמנע לעשות איש המדע מכוח האתיקה המדעית המחייבת אותו, לא ראוי שיעשה בית המשפט". לטענת העותר, להבדיל מראיות מסורתיות, שבית-המשפט יכול להעריך את מידת הספק הנלווה להן, הרי ש"הספק הנטוע בבסיסה של הדנ"א הוא אימננטי, לא חדיר לעינו של בית המשפט, ואין בכוח התביעה לצמצמו ואין בכוח הנאשם להרחיבו עד לספק סביר". לשיטתו, קודם שיוכל להרשיע בהסתמך על ראיית דנ"א, חייב בית-המשפט לקבוע מהו מספר נקודות ההשוואה (ה"אתרים") המינימלי ומהי השכיחות המינימלית הנדרשים לשם כך, אך בענייננו נמנע בית-המשפט במפגיע מלקבוע מסמרות בשאלות אלו.
6. דין העתירה להידחות. בפסק-הדין שלערעור נכללו אמנם קביעות חשובות בדבר מעמדה העקרוני של ראיה גנטית. עם זאת אין המדובר בקביעות המעוררות קשיות משפטית העשויה להצדיק קיום דיון נוסף. כן יצוין, כי בפסק-הדין לא נפסקה ההלכה, שעל פסיקתה סמך העותר את עתירתו. הלוא השופט חשין, וכמותו גם השופט טירקל, הבהירו הבהר היטב, כי אינם מכריעים בשאלה אם ניתן לבסס הרשעה על ראיה גנטית כראיה יחידה, שכן לראיה הגנטית שהוצגה נגד העותר נמצאו חיזוקים בראיות נסיבתיות נוספות. טענות העותר על כי חיזוקים אלה אינם מספיקים בנסיבות העניין, או כי היה על בית-המשפט לבחון שאלות נוספות שלא בחן, הן טענות ערעוריות ולא הילכתיות, ולפיכך אין בהן כדי להקים עילה לקיום דיון נוסף.
7. לא למותר להוסיף, כי ההכרה בכוחה הפוטנציאלי הרב של הראיה הגנטית - בהנחה שהיא עומדת בכל הכללים המקצועיים הרלוונטיים - מקובלת במדינות רבות בעולם. אין המדובר ב"מדע מסופק", כטענת העותר, אלא במדע הנחשב מדויק ואמין. תפיסה זו היא כה רווחת עד שאפשר וניתן לראותה כמצויה בגדר ידיעתו השיפוטית של בית-המשפט. על רקע זה אף אין סיכוי נראה לעין, כי קביעות פסק-הדין בעניין זה תשוננה במסגרתו של דיון נוסף (השוו: דנ"א 4979/02 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' רוזנצוויג, תק-על 2003(2) 2176; דנג"צ 7635/96 לשכת עורכי הדין בישראל נ' גאנם, תק-על 97(2) 2).
השאלות הקשות - שלא הוכרעו ובעיקרן אף לא נדונו בפסק-הדין - אינן אלה הנוגעות להכרה העקרונית בכוחה של הראיה הגנטית, כי אם לאופן השגתה והשימוש בה הלכה למעשה. לפני יותר מעשור הזדמן לי לעמוד על כך, בהקשר לבדיקת אבהות שהתבססה בין היתר על ראיה גנטית:
שטר זה, של הסתמכות כמעט מוחלטת על תוצאותיה של בדיקת אבהות, שוברו בצדו:ו האפשרות להסתמך על תוצאות הבדיקה כאמינות ללא סייג, תוך הנחה כי תוצאות אלה משקפות אמת מוצקה וודאית, מותנית בקיומן של ערובות ממשיות לתקינותם המוחלטת של מהלכי הבדיקה על כל שלביה. אכן, אם קוימה הבדיקה כהלכה, חזקה שתוצאותיה תהווינה - וראויות הן להוות - אמת מדעית מוכחת, שכמעט ואין דרך לחלוק עליה. אך הליכי הבדיקה אינם מחוסנים מפני טעויות. פועל יוצא מכך הוא, שהקפדה על תקינות הליכי הביצוע של הבדיקה, כתנאי לקבילות תוצאותיה, הינה ערובה הכרחית וחיונית בהליך משפטי, שדינו אמור להיות מוכרע אך ורק (או בעיקר) על יסוד תוצאותיה של הבדיקה. לעניין זה די בחשש או בסיכוי נראה לעין לטעות בהליכי הבדיקה, כדי להפוך את תוצאותיה לבלתי קבילות. --- אכן, ככל שגוברת ומשתרשת הנטייה - שהיא, כשלעצמה, מבורכת ורצויה - לקבל את תוצאותיה של בדיקת אבהות כראיה מכרעת לחיוב האבהות השנויה במחלוקת או לשלילתה, גובר גם הצורך להתנות את קבילותן של התוצאות בקיום ערובה מספקת לתקינות הליכי הבדיקה (ע"א 2558/91 פלונית נ' פלוני, פ"ד מז(2) 8, 14-13).
8. הנה כי כן, שלא כטענת העותר, ידיו של בית-המשפט אינן כבולות בבואו להעריך את כוחן הראייתי של ראיות גנטיות המובאות לפניו להוכחת זהותו של אדם במקרה נתון. ככל ראיה מדעית אחרת, גם את עיקריה של הבדיקה הגנטית ניתן להסביר בלשון נהירה, שתאפשר למשפטנים המנהלים את ההליך הפלילי - התובע, הסניגור והשופט - לדון בה בצורה מושכלת ולבקרה. דוגמא להסבר כזה ניתן למצוא במאמרם של ד"ר אחיקם סטולר וד"ר יורם פלוצקי, "D.N.A. על דוכן העדים" רפואה ומשפט - ספר היובל (2001) 143. אלא שכמו ביחס לכל ראיה מדעית אחרת, גם דיון מושכל בראיה הגנטית מותנה, בדרך-כלל, בהבאת מומחה מטעם ההגנה, שיוכל להצביע על נקודות התורפה בתהליך הפקתה של הראיה ובאופן הסקת המסקנות ממנה. כך, למשל, במאמרם הנ"ל של סטולר ופלוצקי מונים המחברים (בעמ' 157-156) גורמים העלולים להביא לקבלת תוצאות שגויות מבדיקה גנטית:
א. שימוש במספר מועט של סמנים. רצוי וצריך להשתמש בתשעה סמנים לפחות. במקרים רבים בדיקות נעשות באמצעות ששה סמנים בלבד. ---